(2014-03)論藥師販售處方藥之釣魚

論藥師販售處方藥之釣魚
嘉義市藥師公會法律顧問 嚴奇均律師

摘要
服務於社區藥局的藥師，在其執業生涯中，因違反行政機關相關規定而遭處以罰鍰等行政罰者並不少見。但是，若藥師之違法行為係肇因於主管機關之挑唆 (即俗稱釣魚)，是否仍應受罰？此議題實值得進一步探討。
本文擬先舉案例事實供參，並將主管機關及其處罰法源臚列，再援引最常遭到釣魚偵查的刑事案件及刑事法院對此議題的看法為例，並將嘗試解說行政罰與一般刑罰如何區辯，最後再深入探討刑事法上的釣魚偵查理論是否得適用於行政罰，進一步推演獲致主管機關用釣魚方式使藥師入罪之手段並不合法之結論，俾供往後執業藥師遭遇此問題時答辯之依據。
(關鍵字：社區藥師、醫師處方之藥品、釣魚偵查、違法搜證)

壹、案例事實
在一個風和日麗的午後，佇立於車水馬龍街道上的「金馬社區藥局」來了一位妙齡女子，女子與藥局老闆 (具藥師執照)，開始了以下對話。
女子：老闆，我要買威而鋼！
老闆：那個藥沒有醫生處方就不能賣，只能賣你食品級的「瑪卡威剛」⋯。
女子：聽說食品級的沒有效，今天是我主管生日，你看！我連蛋糕都買好了，我想買威而鋼送他當禮物，拜託賣我⋯。
老闆：(思考許久) 好吧，但是下不為例。

就在販售後隔天，藥局老闆迅即接到衛生主管機關調查詢問電話，並因該名女子指證歷歷而認事證明確，爰以「金馬社區藥局」違反藥事法關於處方用藥不得在未經醫師處方下逕自販賣之相關規定，處以罰緩三萬元。

貳、主管機關及處罰依據
一、按藥事法第2條：「本法所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。」可知只要涉及藥商 (即藥品或醫療器材販賣及製造業者) 或藥局之管理及藥品之調劑、查驗登記、製造販賣、管理和藥物廣告控管等事項，權責暨主管單位在中央為衛生署，在地方則為藥商或藥局址設之各縣市政府。至雖藥事法第2條揭示中央衛生主管機關為「行政院衛生署」，但自民國102年起為配合行政院組織再造，在組織架構上將原衛生署署所轄任務編組及其他相關單位一起整併為「行政院衛生福利部」。雖然民國第102年起原條文規定之「行政院衛生署」已不復存在，但在實際修法前恐仍有疑義，行政院乃暫以臺規字1020141353號函公告上開法律規定關於原屬「行政院衛生署」之權責事項改由行政院衛生福利部」管轄，以彌爭議。再者，雖然條文規定衛生主管機關在地方為各縣市政，然基於專業分工及權責劃分之法理，實際上各地方政府關於藥事審核管理及稽查取締皆由政府所轄下級衛生機關設有藥政單位專責處理，僅在對外為公告或處分時才以所屬地方政府名義為之。

二、本文所示案例事實中，衛生主管機關對「金馬社區藥局」處以罰鍰，主要原因即是老闆販賣的威而鋼在藥物層級分類中屬於「處方用藥」，該名女子購買時並未持任何醫師開立之處方箋。衛生主管機關處以罰鍰依據無非為藥事法第50條本文：「須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。」至違反效果則參同法第92條，明文規定得處以「新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰」。

參、刑事法上釣魚偵查
一、細繹本文所示案例事實，不難發現那名購買藥品的女子絕非單純的消費者，應可合理推斷是衛生主管機關派去的「線民」，甚至根本是穿著休閒服裝的衛生主管機關所屬公務員。再從其與藥局老闆對話可知，原本老闆並無任何欲販賣威而鋼之意思，此觀老闆一開始僅欲販售食品級的「瑪卡威剛」甚明，但在那名女子屢次懇求後，老闆最終才出於無奈而決定出售。這種情狀在刑事偵查中屢見不鮮，法律學理上亦多以「釣魚偵查」或「挑唆犯罪」稱之，仔細思考後應可瞭解這個辭彙將此種偵查手段形容的恰到好處，毋庸為任何說文解字即已足使社會大眾深解其意。既然「釣魚偵查」這種情況最常發生在刑事案件中，擔任刑事被告的辯護律師就會經常在被告遇到這種狀況時為被告在法庭上據理力爭，所以在我國刑事
法院裁判上對「釣魚偵查」究竟合法與否已形成穩定見解，刑法學者亦對此議題多有著墨，本文就先以刑事法觀點簡要闡述「釣魚偵查」如后。

二、首按司法警察乃至偵察機關經常使用「釣魚偵查」模式於特定的犯罪類型中，推究其因，警察實施此偵查方式之目的無非為提高警察犯行追緝的效能、填補犯罪偵查機制的疏漏及消滅特殊犯罪等需求，在為釣魚偵查賦予如此神聖的目的後，是否即謂國家機關為了追查犯罪就可以不擇手段？

三、觀諸最高法院99年台上字第5202號刑事判決：「司法警察之任務在於打擊、追訴犯罪，依『國家禁反言』之原則，自不能容認為追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，故警察執權行使法第三條第三項明文揭示：『警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之』，以資規範。」可明確知悉我國刑事法院認不論國家偵查犯罪機關基於何種原因，皆不得以任何方式挑唆他人犯罪，倘果致他人犯罪而成為刑事被告，即使經公訴人起訴亦多會獲無罪判決。不過，我國刑事法院尚循此脈絡，再將釣魚偵查依行為人內心是否本即有犯罪意思，進一步區分為「犯意誘發型」與「機會提供型」，簡言之，前者係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件行為者而言；後者則係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。

四、進一步須要分析的是，上開「犯意誘發型」與「機會提供型」二種釣魚偵查類型，是否一律會被評價為違法手段？對此，我國刑事法院執公共利益之維護及行為人基本權利保障等因素，認不應一概無條件否認其合法性。評價「犯意誘發型」此類型因係司法警察或所吸收之線民以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予以排除；至「機會提供型」乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因司法警察或其線民提供機會，以設計之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，因此被歸類為偵查技巧之一種，若仍
予以保障而為無罪判決，對公共利益之維護顯有未周，亦不足以招折服。

五、針對最高法院關於「釣魚偵查」合法與否的區別標準，刑法學者原則上多認同之，主要原因係認犯罪多是隱密進行，不易發現，社會上若干犯罪並無直接被害人，參與者通常不會舉發，所以偵查極為困難，一但有參與者願意坦承並願意配合，對於負有犯罪查緝及蒐證之人員而言，大好機會稍縱即逝，故偵查人員誘捕嫌犯有其必要性。

肆、行政罰與一般刑罰之區辯
一、刑事法上「釣魚偵查」之類型及其法律效果已如上開說明，但是否能將該理論直接適用在本文案例？此涉及行政罰與一般刑罰 (即刑事法典) 之區辯，雖然此議題在法律學者界可謂眾說紛紜，已呈現百家爭鳴之狀態，亦未有明確定論，但本文不欲為深入探討，僅簡要將其兩者立法目的及區別效果概述，並嘗試提出合理見解於末以代結論。

二、行政罰係以維持行政秩序為目的，其處罰對象為違反行政義務之人，且對行為人施以處罰之人乃行政機關，而其處罰手段與一般刑罰 (即俗稱的牢獄之災) 迥異，常見者除罰鍰、沒入或自由罰 (即拘留) 外，尤其營業及環保有關立法中，尚有以禁止、停業、關閉等為制裁方法。

三、刑罰，或稱刑事刑罰或刑事罰，乃刑法規範所使用之法律制裁手段，用以作為犯罪行為最主要之法律效果。行為人只有違犯刑法規範所明定之犯罪行為，經刑事法院，依刑事程序法規定而進行刑事訴訟程序，始得科處刑罰。至其刑的種類依刑法第33條及第34條規定，計有死刑、徒刑、拘役、罰金、褫奪公權、沒收六種。

四、本文案例事實涉及違反藥事法，而遭到行政機關即衛生主管機關處以罰鍰，處罰的性質上應為「行政罰」無誤。但值得深入討論的是，前述刑事法上的「釣魚偵查」理論是否得適用於行政罰上？倘若解釋上可得適用，則案例中的「金馬社區藥局」老闆將因其曾對該名女子表示「那個藥沒有醫生處方就不能賣，只能賣你食品級的『瑪卡威剛』⋯。」足以證明其自始即無犯罪意思或傾向，顯屬「犯意誘發型」之釣魚偵查類型，倘衛生主管機關仍執意處以罰鍰，將難脫違法之指摘。反之，倘若解釋上刑事法的「釣魚偵查」理論無法適用於行政罰上，則似又會獲得完全相反之結論。

伍、結論
一、經查，我國行政法院對於行為人遭行政罰係肇因於主管機關之釣魚乙節，僅有極少數裁判表示意見，考其原因應係縱遭到主管機關釣魚，亦因處罰內容多為罰鍰，行為人普遍抱持著繳錢了事、避生事端之心態，甚少向主管機關提出訴願甚至走上對簿公堂一途，故尚難窺知行政法院多數裁判對主管機關釣魚乙節之心證及態度為何。不過，在民國96年間曾發生「以釣魚方式取締房仲違法張貼之廣告」事件，房仲業者對此曾提起行政救濟，但行政法院認為環保局使用這種行政調查手法並不違法，判決業者敗訴。揆諸上開行政法院判決，並未如刑事法院般詳細說明裁判結果之演繹推論過程，且對該案件背景事實是否即屬「釣魚偵查」之情狀的論述亦付之闕如，尚難從行政法院判決尋得蛛絲馬跡。

二、那麼，究竟刑事法上的「釣魚偵查」理論，可否適用於行政罰上？揆諸法學解釋方法，似可區分肯定與否定兩說：
（一）否定說：著眼於「一般刑罰」與「行政罰」的立法目的本即具本質上之不同，蓋前者通常就是違反社會性之行為，基於防衛社會與矯治教化為目的所施以之制裁；後者，則係基於行政政策上之考量，對違反行政法上之義務行為，施以與一般刑罰相較下較輕的處罰。兩相比較之下，「一般刑罰」對人民基本權侵害甚鉅，反觀「行政罰」雖普遍可能造成人民財產權受到剝削，但相較之下仍屬極為輕微。並循此思考脈絡，認因行政罰對人民侵害較為輕微，在審查保障密度時就顯得寬鬆，則不論主管機關為「犯意誘發型」或「機會提供型」之釣魚偵查，應一概認為無違法之虞。
（二）肯定說 (本文見解)：上開否定說雖非無見地，但其認「行政罰」對人民造成之權利侵害甚為輕微乙節恐非的論，畢竟憲法第15條明文揭示人民之財產權應予保障，且行政罰的法律效果並不僅以金錢處罰為限，尚有拘留等自由罰之可能，凡此皆難謂行政罰對人民基本權侵害甚小，故在解釋上，似仍應將刑事法上的「釣魚偵查」理論及其效果適用於行政罰上方屬合理。

三、據上論結，本文認為刑事法上「釣魚偵查」理論應適用於行政罰，準此，首揭案例事實所示，主管機關顯係誘發原無犯罪意思或傾向之金馬社區藥局老闆違反藥事法，核屬「犯意誘發型」之性質，則依「釣魚偵查」理論，此種偵查手段顯不適法，自不容主觀機關據此援藥事法第50條及第92條，進而對執業藥師處以罰鍰。

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